“進(jìn)水超標(biāo)導(dǎo)致出水超標(biāo)”，盡管依據(jù)現(xiàn)行法律其是出水水質(zhì)達(dá)標(biāo)的責(zé)任主體，但客觀上城鎮(zhèn)污水處理廠不是產(chǎn)污單位，超出其處置能力的進(jìn)水必然會(huì)導(dǎo)致出水超標(biāo)的結(jié)果，那么這種抗辯是否有事實(shí)和法律依據(jù)?其請求是否應(yīng)當(dāng)支持?這一問題廣受業(yè)內(nèi)關(guān)注，陽光時(shí)代律師事務(wù)所近年在生態(tài)環(huán)境立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，本文將結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)重 點(diǎn)從法律理論和實(shí)務(wù)的視角研究“因進(jìn)水超標(biāo)導(dǎo)致的出水超標(biāo)”問題的解決路徑，透過表象看本質(zhì)，以現(xiàn)行法律法規(guī)為依據(jù)，以地方實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為參考，以法律主體、法律關(guān)系、法律責(zé)任為主線進(jìn)行論述，試圖提出行之有效的建議。
 
　　前言
 
　　我國城鎮(zhèn)污水處理廠在生活污水處理方面為社會(huì)做出了很大貢獻(xiàn)，近年由于《環(huán)境保護(hù)法》《水污染防治法》等生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的法律對違反達(dá)標(biāo)排放法律義務(wù)的后果不斷加重，加之***強(qiáng)制性排放標(biāo)準(zhǔn)日趨嚴(yán)格、生態(tài)環(huán)境執(zhí)法監(jiān)督和生態(tài)環(huán)境司法的逐步強(qiáng)化，無一不充分體現(xiàn)出“用嚴(yán)格的制度保護(hù)生態(tài)環(huán)境”的思想。在嚴(yán)格的監(jiān)管趨勢下，尤其是自 2016 年以來，城鎮(zhèn)污水處理廠逐漸成為嚴(yán)重超標(biāo)企業(yè)的“主力”，經(jīng)查詢威科案例數(shù)據(jù)庫，城鎮(zhèn)污水處理廠環(huán)境行政處罰案例中，超標(biāo)排放水污染物案例占比高達(dá) 73%，原本應(yīng)成為水污染防治一道防線的污水處理廠反成排污大戶。各地城鎮(zhèn)污水處理廠頻繁出現(xiàn)在因超標(biāo)受到環(huán)境執(zhí)法檢查和處罰時(shí)，以“進(jìn)水超標(biāo)導(dǎo)致出水超標(biāo)”為由進(jìn)行陳述和申辯、請求免除或者減輕處罰的情形，也不乏以此為由進(jìn)入訴訟程序的司法判例。
 
　　城鎮(zhèn)污水處理廠的抗辯理由聽起來不無道理，盡管依據(jù)現(xiàn)行法律其是出水水質(zhì)達(dá)標(biāo)的責(zé)任主體，但客觀上城鎮(zhèn)污水處理廠不是產(chǎn)污單位，超出其處置能力的進(jìn)水必然會(huì)導(dǎo)致出水超標(biāo)的結(jié)果，那么這種抗辯是否有事實(shí)和法律依據(jù)?其請求是否應(yīng)當(dāng)支持?這一問題廣受業(yè)內(nèi)關(guān)注，更在 2019 年兩會(huì)期間因生態(tài)環(huán)境部發(fā)言人對該問題的回應(yīng)而引起業(yè)內(nèi)大討論。
 
　　造成“因進(jìn)水超標(biāo)導(dǎo)致出水超標(biāo)”背后的原因比較復(fù)雜，包括城鎮(zhèn)排水管網(wǎng)系統(tǒng)混亂、工業(yè)污水納管超排偷排、超標(biāo)來水溯源困難、污水處理能力與產(chǎn)生量不匹配等因素，其中占比因素是工業(yè)污水納管排放，城鎮(zhèn)污水處理廠的納水范圍存在工業(yè)企業(yè)，由于無集中工業(yè)污水處理設(shè)施，不可避免地出現(xiàn)工業(yè)廢水接入城鎮(zhèn)污水處理廠的情況。陽光時(shí)代律師事務(wù)所近年在生態(tài)環(huán)境立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，本文將結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)重 點(diǎn)從法律理論和實(shí)務(wù)的視角研究“因進(jìn)水超標(biāo)導(dǎo)致的出水超標(biāo)”問題的解決路徑，透過表象看本質(zhì)，以現(xiàn)行法律法規(guī)為依據(jù)，以地方實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為參考，以法律主體、法律關(guān)系、法律責(zé)任為主線進(jìn)行論述，后試圖提出行之有效的建議。
 
　　一、 城鎮(zhèn)污水處理廠進(jìn)水與出水監(jiān)管職責(zé)現(xiàn)狀與問題
 
　　在現(xiàn)行有效的法律制度框架內(nèi)，城鎮(zhèn)污水處理的進(jìn)水和出水分屬不同的行政機(jī)關(guān)監(jiān)管，監(jiān)管職責(zé)不清和銜接不暢或許是形成進(jìn)水超標(biāo)導(dǎo)致出水超標(biāo)問題的主要原因，也導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的產(chǎn)污主體逃脫監(jiān)督，使得城鎮(zhèn)污水廠承擔(dān)的法律責(zé)任顯得過重。
 
　　(一)進(jìn)水監(jiān)管與出水監(jiān)管職責(zé)分配不同
 
　　依據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》《水污染防治法》《城鎮(zhèn)排水與污水處理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，將各部門的職責(zé)整理如下：
 
　　表一：監(jiān)管職責(zé)表(備注：標(biāo)黃處為職責(zé)交叉部分)
 

　　上表可以看出，排水戶違法納管排放的法律責(zé)任與城鎮(zhèn)污水處理廠違法排放由不同部門監(jiān)管，且法律責(zé)任差異較大。城鎮(zhèn)污水處理廠的進(jìn)水也就是排水戶的納管排水行為由排水部門監(jiān)管，排水戶無證或違證納管排水的法律責(zé)任，是 50 萬元罰金，而城鎮(zhèn)污水處理廠的排放由生態(tài)環(huán)境部門監(jiān)管，違法處罰的罰金是排水戶的一倍。此外，由于城鎮(zhèn)污水處理廠依據(jù)《財(cái)政部、***稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)<資源綜合利用產(chǎn)品和勞務(wù)增值稅優(yōu)惠目錄>的通知》(財(cái)稅〔2015〕78 號)規(guī)定享有增值稅即征即退的優(yōu)惠政策，但是如果有環(huán)保處罰(1 萬元以上)則 36 個(gè)月內(nèi)不能享受。因此，在因排水戶違法排放導(dǎo)致城鎮(zhèn)污水處理廠無法處理、被動(dòng)違法時(shí)，寧可停產(chǎn)也不超標(biāo)排放，避免產(chǎn)生罰單進(jìn)而影響退稅，不能退稅的損失，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于因超標(biāo)排放受到的處罰。此外從法律救濟(jì)的途徑看，因?yàn)槌擎?zhèn)污水處理廠依法只與排水部門簽訂合同，這些損失也無處追償。
 
　　那么，為什么未經(jīng)預(yù)處理或處理不達(dá)標(biāo)的污水排入污水管網(wǎng)的行為能長期存在呢?這與污水管網(wǎng)的監(jiān)管密切相關(guān)，《城鎮(zhèn)排水與污水處理?xiàng)l例》中僅規(guī)定污水管網(wǎng)建設(shè)主體為縣級以上地方人民政府，并未規(guī)定具體監(jiān)管部門，實(shí)踐中污水管網(wǎng)的監(jiān)管，主要由市政部門或者住建部門負(fù)責(zé)，而監(jiān)管城鎮(zhèn)污水處理廠是排水部門，因此存在至少兩到三個(gè)部門職責(zé)的交叉。同時(shí)，污水管網(wǎng)與污水處理設(shè)施建設(shè)不同步的情形在全國各地普遍存在，污水實(shí)際處理能力與設(shè)計(jì)能力存在明顯差異。但值得一提的是，近年已出現(xiàn)單獨(dú)的市政排水管網(wǎng) PPP 項(xiàng)目，和廠網(wǎng)一體化的項(xiàng)目，是解決問題的一個(gè)方向，但對于歷史遺 留問題，仍需關(guān)注和對待。
 
　　(二)排水戶排入管網(wǎng)的污水水質(zhì)監(jiān)管存在盲區(qū)
 
　　生態(tài)環(huán)境部門和城鎮(zhèn)排水主管部門依法應(yīng)當(dāng)監(jiān)測排水戶出水水質(zhì)水量，若發(fā)生進(jìn)水水質(zhì)超標(biāo)情況，政府應(yīng)當(dāng)在接收報(bào)告后核查處理具體情況。然而在實(shí)踐中，排水部門在向排水戶發(fā)放排水許可證之后通常不會(huì)對排水戶的水質(zhì)水量進(jìn)行定期監(jiān)測。生態(tài)環(huán)境主管部門對重 點(diǎn)排污單位出水水質(zhì)的監(jiān)管是較為嚴(yán)格的，通過在線監(jiān)測系統(tǒng)可以實(shí)時(shí)了解排水水質(zhì)水量情況，以北京市為例，2019 年重 點(diǎn)排污單位以工業(yè)企業(yè)、醫(yī)院以及城鎮(zhèn)公共設(shè)施(包括污水處理廠、垃圾焚燒廠)等排水戶為主，然而由于執(zhí)法人員和資源有限，生態(tài)環(huán)境部門對非重 點(diǎn)排污單位的監(jiān)管較為松弛，非重 點(diǎn)排污單位中小型工業(yè)企業(yè)、餐飲企業(yè)、酒店服務(wù)企業(yè)等均可能存在超標(biāo)排放污水的行為，但這些企業(yè)恰恰是出水水質(zhì)監(jiān)管的盲區(qū)，未進(jìn)行預(yù)處理，或者處理未符合接收標(biāo)準(zhǔn)就排水。
 
　　問題的本質(zhì)依舊是監(jiān)管機(jī)制由于分頭管理和聯(lián)動(dòng)機(jī)制缺失，讓違法者鉆了空子。由于排水來源廣泛，既有來自餐廳和小區(qū)居民的生活污水，也有工廠產(chǎn)生的工業(yè)廢水(見下圖 2)，而城鎮(zhèn)污水處理廠的處置能力在設(shè)計(jì)之初就已經(jīng)確定，包括污染物種類、數(shù)量和處置方式等，一旦來水超出處置能力范圍(調(diào)節(jié)能力也有一定的限度，因此不作為考量因素)，都會(huì)對城鎮(zhèn)污水處理廠造成結(jié)構(gòu)性障礙。
 
　　由于城鎮(zhèn)污水處理廠對進(jìn)水的來源無法直接了解，包括廢水來源、污染物因子和數(shù)量等詳細(xì)情況，雖然《城鎮(zhèn)排水與污水處理?xiàng)l例》為污水處理運(yùn)營單位設(shè)定了監(jiān)測進(jìn)水水質(zhì)的義務(wù)，但是由于我國法律法規(guī)并無城鎮(zhèn)污水處理廠進(jìn)水口須安裝在線監(jiān)測裝置的強(qiáng)制性規(guī)定，排水戶不定時(shí)排放廢水，加上還存在排入污水管網(wǎng)后的混合和滯留過程，城鎮(zhèn)污水處理廠確實(shí)無法實(shí)時(shí)監(jiān)測進(jìn)水水質(zhì)，即使安裝了在線監(jiān)測裝置，也無法實(shí)時(shí)監(jiān)測很多工業(yè)特征污染物，如苯胺、多環(huán)芳烴等難于被生物降解的工業(yè)污染物。
 
　　(三)排水戶的主體責(zé)任通過排水許可和 PPP 協(xié)議安排弱化甚至是逃脫
 
　　污染者擔(dān)責(zé)是生態(tài)環(huán)境法律領(lǐng)域明確的基本原則，但是實(shí)踐中，由于監(jiān)管責(zé)任的部門化和政府在 PPP 協(xié)議中的主導(dǎo)作用，弱化了排水戶(包括合法和非法)在城鎮(zhèn)污水處理中的主體責(zé)任。首先，排水部門通過行政許可確定了向城鎮(zhèn)管網(wǎng)排放廢水的合法性，其次，政府通過 PPP 協(xié)議安排，明確了城鎮(zhèn)污水集中處理設(shè)施的進(jìn)水指標(biāo)，而這些指標(biāo)在日常運(yùn)營中是否能符合，作為合同主體的政府一方，卻不參與履約活動(dòng)，也就因此導(dǎo)致發(fā)生進(jìn)水超標(biāo)或者水量超標(biāo)問題時(shí)，污水處理單位無法直接與產(chǎn)污方對話，追究政府部門違約責(zé)任則更顯得力不從心。作為監(jiān)管主體的政府部門，既不是產(chǎn)污方，也不是污水處理方，盡管是合同主體，但是要求其承擔(dān)違約責(zé)任，與事實(shí)不符，理論上也講不通。
 
　　(四)環(huán)境行政執(zhí)法中是否應(yīng)考慮因第三方過錯(cuò)導(dǎo)致的超標(biāo)行為
 
　　多數(shù)環(huán)境執(zhí)法人員認(rèn)為，這是一個(gè)兩難的選擇，一是現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定這種情形下可以減輕或者免除責(zé)任，但是處罰對城鎮(zhèn)污水處理廠又感覺顯失公平，二是客觀上這種超標(biāo)排放的行為確實(shí)給生態(tài)環(huán)境帶來更大負(fù)荷，甚至是損害。2018 年河北省生態(tài)環(huán)境廳、住房與城鄉(xiāng)建設(shè)廳等部門聯(lián)合發(fā)布的《城鎮(zhèn)污水處理城市黑臭水體整治專項(xiàng)行動(dòng)方案》中提出“各部門在執(zhí)法中對污水處理廠出水超標(biāo)問題要根據(jù)進(jìn)水參數(shù)區(qū)別對待，對于對于污水處理廠管理不善等原因造成污水處理廠出水水質(zhì)超標(biāo)的，排水和環(huán)保主管部門要加強(qiáng)監(jiān)管，要求限期整改。對確因進(jìn)水水質(zhì)和水量發(fā)生重大變化導(dǎo)致出水水質(zhì)超標(biāo)的，環(huán)保和排水主管部門要依法從輕或減免對其處理(處罰)。(責(zé)任單位：省住建廳、省環(huán)保廳) ”由此可見，已有地方從實(shí)際執(zhí)行中考慮了這個(gè)因素。
 
　　那么究竟誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?是否有更優(yōu)方案呢?地方上是否有些先行先試的經(jīng)驗(yàn)或者教訓(xùn)?
 
　　二、 地方監(jiān)管中的創(chuàng)新實(shí)踐
 
　　為理順排水、管網(wǎng)與污水處理的關(guān)系，地方政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，在自主權(quán)范圍內(nèi)嘗試了一些探索，通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)了一些創(chuàng)新的、合乎當(dāng)?shù)匦枨蟮谋O(jiān)管模式。
 
　　(一)污水處理廠進(jìn)水與出水的監(jiān)管既有分頭而治也有合并監(jiān)管
 
　　這類監(jiān)管模式可以分為三類，第 一類，進(jìn)水與出水分由兩個(gè)部門監(jiān)管，比如，北京市和上海市由水務(wù)局負(fù)責(zé)城鎮(zhèn)排水與污水處理的監(jiān)督管理，由排水管理處具體實(shí)施職能;遼寧省沈陽市由城市建設(shè)管理局負(fù)責(zé)排水與污水處理的監(jiān)督管理，由排水管理處具體實(shí)施，出水監(jiān)管由生態(tài)環(huán)境部門監(jiān)管。湖南省常德市市政公用事業(yè)局承擔(dān)污水處理等市政設(shè)施建設(shè)維護(hù)和管理工作。
 
　　第二類，由水務(wù)部門統(tǒng)一監(jiān)管，比如深圳市設(shè)立水務(wù)局，統(tǒng)一負(fù)責(zé)環(huán)境保護(hù)工作與排水與污水處理工作等。
 
　　第三類，由生態(tài)環(huán)境部門統(tǒng)一監(jiān)管，例如，根據(jù)山東省環(huán)境保護(hù)廳制定《全省城市污水處理廠水質(zhì)監(jiān)管辦法(試行)》(魯環(huán)發(fā)(2007)67 號)，山東省內(nèi)各級生態(tài)環(huán)境部門負(fù)責(zé)污水處理廠的全程監(jiān)管。
 
　　綜合來看，三種模式中統(tǒng)一監(jiān)管的模式對本次研究的問題解決更有幫助，但實(shí)際效果如何，仍需進(jìn)一步跟蹤調(diào)研。
 
　　(二)污水管網(wǎng)與污水處理設(shè)施建設(shè)和監(jiān)管
 
　　1. 同一監(jiān)管主體
 
　　部分地方政府為了降低職能交叉和跨部門協(xié)調(diào)的問題，將城鎮(zhèn)排水與污水處理建設(shè)和運(yùn)營管理工作交由同一個(gè)部門進(jìn)行管理，包括污水管網(wǎng)和污水處理的編制規(guī)劃、建設(shè)和維護(hù)等。例如，廣東省的珠海市和深圳市設(shè)立了水務(wù)局，負(fù)責(zé)地區(qū)污水管網(wǎng)和污水處理設(shè)施的建設(shè)和管理;安徽省銅陵市在機(jī)構(gòu)職能調(diào)整中，將原銅陵市水利局和建設(shè)局承擔(dān)的水務(wù)行政管理職責(zé)，統(tǒng)一交由市水務(wù)局行使。這種方式解決了管網(wǎng)與污水處理設(shè)施不同步的情形，當(dāng)然或多或少會(huì)造成重事前建設(shè)、輕事中事后監(jiān)管的局面。
 
　　2. 不同監(jiān)管主體
 
　　多數(shù)地方采用的是“建管分離”模式，即由一個(gè)部門負(fù)責(zé)項(xiàng)目的前期建設(shè)工作，由另外一個(gè)部門負(fù)責(zé)污水處理設(shè)施后續(xù)運(yùn)營管理工作。例如北京市水務(wù)局統(tǒng)一負(fù)責(zé)污水處理相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、維護(hù)、和管理工作，由北京市城市管理委員會(huì)管理市政管線建設(shè)，這種情況下就出現(xiàn)了不同步的情況，比如高碑店區(qū)域污水處理廠已建成投營，但管網(wǎng)建設(shè)跟不上的情況，區(qū)域內(nèi)企業(yè)想納管需自籌經(jīng)費(fèi)解決。
 
　　(三)工業(yè)廢水納管監(jiān)管的地方實(shí)踐
 
　　客觀上城鎮(zhèn)污水處理廠的納水范圍不可避免地存在工業(yè)企業(yè)，或者新增工業(yè)企業(yè)，因此在沒有工業(yè)污水處理廠的情況下，完全禁止工業(yè)廢水接入城鎮(zhèn)污水處理廠不切實(shí)際。在區(qū)域內(nèi)沒有工業(yè)污水處理廠的情況下，工業(yè)廢水無處排放，相比直接外排環(huán)境，倒不如納管排入城鎮(zhèn)污水處理廠以減輕對生態(tài)環(huán)境的負(fù)荷，兩害相遇取其輕。
 
　　我國部分地區(qū)出臺了關(guān)于工業(yè)廢水納管的地方政策。例如，蘇州市水務(wù)局、蘇州市環(huán)境保護(hù)局 2018 年 1 月 9 日發(fā)布的《城鎮(zhèn)污水廠接納處理工業(yè)廢水管理暫行辦法》(下稱“蘇州暫行辦法”)，對工業(yè)廢水排入城鎮(zhèn)污水管網(wǎng)設(shè)置了接管條件以及不得納管的條件和書面審查制度，將接入工業(yè)廢水的城鎮(zhèn)污水處理廠作為書面審查主體之一，給了城鎮(zhèn)污水處理運(yùn)營單位有機(jī)會(huì)且有權(quán)利對自己“吃不下”的工業(yè)廢水說不，從根本上解決進(jìn)水超標(biāo)的問題。另外，《蘇州暫行辦法》規(guī)定，城鎮(zhèn)污水處理廠可以通過安裝在工業(yè)企業(yè)污水排放口的遠(yuǎn)程采樣設(shè)備，實(shí)時(shí)掌握工業(yè)企業(yè)的排水水質(zhì)，短時(shí)間內(nèi)就可實(shí)現(xiàn)溯源。
 
　　三、 城鎮(zhèn)污水處理廠運(yùn)營模式與法律責(zé)任的關(guān)聯(lián)性分析
 
　　近年，從中 央至各級地方政府實(shí)施了一系列鼓勵(lì)社會(huì)資本進(jìn)入污水處理行業(yè)的政策和制度，污水處理 PPP 項(xiàng)目一方面活躍了這個(gè)產(chǎn)業(yè)和市場，但同時(shí)也因法律責(zé)任不清晰埋下了風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中政府與企業(yè)之間的這種合作模式，一方面是公法層面，授予許可和監(jiān)管，即政府擔(dān)任家長式的管理者，另一方面是私法中的合同相對方，需承擔(dān)合同約定的權(quán)利和義務(wù)，并在違約時(shí)承擔(dān)責(zé)任。這種理想狀態(tài)在現(xiàn)實(shí)中屢屢受挫，作為被監(jiān)管的對象，污水處理運(yùn)營單位一般不愿、也不敢向自己的監(jiān)管部門追究違約責(zé)任，除非萬般無奈。本部分將系統(tǒng)梳理污水處理廠的運(yùn)營模式、政府和污水處理運(yùn)營單位的義務(wù)和法律責(zé)任規(guī)定，尋找與進(jìn)水超標(biāo)導(dǎo)致污水超標(biāo)問題的關(guān)系及破 解對策。
 
　　(一)城鎮(zhèn)污水處理廠的運(yùn)營模式
 
　　我國各地城鎮(zhèn)污水處理廠采用 PPP 模式較常見，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《全國城鎮(zhèn)污水處理管理信息系統(tǒng)》，截至 2015 年底，全國有 40%左右的城鎮(zhèn)污水處理廠采用了 PPP 模式。我國 PPP 模式主要包括特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)兩大類，從法律性質(zhì)來看，兼具公法和私法雙重屬性，從 PPP 協(xié)議來看，具有行政監(jiān)管和民事合同雙重特征，在發(fā)生糾紛時(shí)，適用《政府采購法》《行政許可法》《行政訴訟法》《合同法》《民事訴訟法》等法律法規(guī)的規(guī)定。污水處理運(yùn)營單位和政府主要存在兩種法律關(guān)系：
 
　　1. 排水主管部門、環(huán)境主管部門與污水處理設(shè)施運(yùn)營者之間的行政監(jiān)管關(guān)系，包括授予許可和進(jìn)行日常的監(jiān)管，監(jiān)管方的職責(zé)需依法律的授權(quán)、法定程序施行，污水處理設(shè)施運(yùn)營單位。
 
　　2. 政府部門與城污水處理設(shè)施運(yùn)營者之間的民事法律關(guān)系，即合同關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)通過合同條款來約束;
 
　　也就是說，在 PPP 模式下，原單一的行政監(jiān)管轉(zhuǎn)變成了雙方協(xié)同治理關(guān)系，政府部門既是監(jiān)管主體，也是合同相對方。因此，從行政監(jiān)管的角度看，政府應(yīng)給予排水戶與城鎮(zhèn)污水處理運(yùn)營單位同等對待，立法中應(yīng)對同類型違法行為規(guī)定同等的違法后果，執(zhí)法也應(yīng)一視同仁，不因執(zhí)法部門不同而結(jié)果有異。然而現(xiàn)行法律責(zé)任分配機(jī)制明顯不合理導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主體因排水許可和 PPP 協(xié)議的安排，將政府部門推至民事法律責(zé)任關(guān)系中的前線，掩蓋了政府作為監(jiān)督行政秩序的本質(zhì)，從而因違法排水戶的行為，變?yōu)檫`約方，可能承擔(dān)違約和賠償?shù)拿袷仑?zé)任。
 
　　(二)公法層面上涉及的法律主體及法律關(guān)系
 
　　1. 政府部門
 
　　城鎮(zhèn)污水處理廠在運(yùn)行階段主要的監(jiān)管部門包括排水主管部門、生態(tài)環(huán)境部門、水行政主管部門和財(cái)政部門等。實(shí)踐中城鎮(zhèn)污水處理項(xiàng)目主要是通過招投標(biāo)的方式來公開選擇合適的參與方,由發(fā)改委負(fù)責(zé)立項(xiàng)審批和授權(quán)許可，財(cái)政部門和審計(jì)部門分別負(fù)責(zé)監(jiān)管 PPP 項(xiàng)目資金投入，水利部門、住建部門和生態(tài)環(huán)境部門負(fù)責(zé)監(jiān)管城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施的運(yùn)營維護(hù)活動(dòng)。
 
　　2. 投資及運(yùn)營方
 
　　在城鎮(zhèn)污水處理廠 PPP 模式下，參與各方主體間通過一系列合同來約定各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。政府部門通常以地方政府或地方政府授權(quán)住建部門作為簽約主體與 PPP 項(xiàng)目中標(biāo)人簽訂 PPP 協(xié)議，其中包括污水處理服務(wù)協(xié)議，并授權(quán)發(fā)改委與 PPP 項(xiàng)目公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。在某些情況下，為了更直接地參與項(xiàng)目的重大決策、掌握項(xiàng)目實(shí)施情況，政府也可能通過直接參股的方式成為項(xiàng)目公司的股東(但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營管理)。在這種情形下，政府與其他股東地位相同，享有作為股東的基本權(quán)益，履行股東相關(guān)義務(wù)，并承擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。
 
　　3. 納管單位(排水戶)
 
　　根據(jù)《城鎮(zhèn)排水與污水處理?xiàng)l例》第二十一條第 一款規(guī)定，從事工業(yè)、建筑、餐飲、醫(yī)療等活動(dòng)的企業(yè)事業(yè)單位、個(gè)體工商戶(以下稱排水戶)向城鎮(zhèn)排水設(shè)施排放污水的，應(yīng)當(dāng)向城鎮(zhèn)排水主管部門申請領(lǐng)取污水排入排水管網(wǎng)許可證。排水戶向城鎮(zhèn)污水處理廠排放污水時(shí)需進(jìn)行預(yù)處理，排放的污水需符合***或者地方規(guī)定的有關(guān)排放標(biāo)準(zhǔn)，工業(yè)企業(yè)將工業(yè)廢水排入城鎮(zhèn)污水處理廠時(shí)受到排水主管部門和環(huán)境保護(hù)行政主管部門監(jiān)管，不僅應(yīng)取得污水排入排水管網(wǎng)許可證(下簡稱“排水許可證”)，同時(shí)還應(yīng)取得排污許可證。
 
　　4. 各主體之間公法層面上的法律關(guān)系
 
　　現(xiàn)行法律將污水處理責(zé)任在政府、排水戶和污水處理運(yùn)營單位三者之間進(jìn)行了劃分，監(jiān)管主體是政府，其他主體都是被監(jiān)管的對象，因此是一種公法上的行政監(jiān)管關(guān)系，監(jiān)管的方式通過行政許可、行政檢查、行政命令和行政處罰來實(shí)現(xiàn)，因此是一種與民事合同中的平等主體關(guān)系完全不同的公法上的法律關(guān)系。遵循的基本法律原則是“法無授權(quán)即禁止”，即監(jiān)管權(quán)的行使，以法律為必要界線，實(shí)體、程序都***合法才有效。
 
       (三) 私法層面上涉及的法律主體及法律關(guān)系
 
　　私法上的主體，依據(jù)城鎮(zhèn)污水處理合同確定，包括合同的各方當(dāng)事人。合同的法律本質(zhì)，是平等民事主體間關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定，遵循的基本原則是“法無禁止即可為”,因此只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是雙方平等協(xié)商的條款，即合法有效。在民事法律關(guān)系下，任何一方未履約合同約定的義務(wù)，守約方即可行使權(quán)利，要求違約方繼續(xù)履行合同、承擔(dān)損失和違約責(zé)任。但是，在 PPP 協(xié)議下，作為投資運(yùn)營一方的合同主體，通常無法、也不敢追責(zé)另一方合同主體的責(zé)任。在發(fā)現(xiàn)進(jìn)水污染物指標(biāo)超出合同約定的指標(biāo)范圍時(shí)，不敢依據(jù)《合同法》上的不安抗辯權(quán)，停止合同履行，不再接受污水。因?yàn)橐罁?jù)《城鎮(zhèn)排污水與污水條例》第三十一條的規(guī)定，其不得擅自停運(yùn)，如因檢修等原因停運(yùn)或者部分停運(yùn)的，應(yīng)在 90 個(gè)工作日前向城鎮(zhèn)排水主管部門、環(huán)境保護(hù)主管部門報(bào)告。如果違反，依據(jù)第五十二條，未事先報(bào)告的，由城鎮(zhèn)排水部門責(zé)令改正給予警告，逾期不改正或者造成嚴(yán)重后果的，處 10 萬元以下 50 萬元以下罰款。因?yàn)檫@是公法上的義力，具有強(qiáng)制性，應(yīng)優(yōu)先遵守。
 
　　通過參與主體和法律關(guān)系的分析，可以再次明確，排水戶因未履行法定的預(yù)處理義務(wù)，一方面導(dǎo)致城鎮(zhèn)污水處理廠因超標(biāo)受到處罰，另一方面政府部門因與城鎮(zhèn)污水處理廠簽訂了協(xié)議，在私法上有被追究違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。在 PPP 協(xié)議中往往會(huì)約定“如發(fā)生進(jìn)水水質(zhì)超標(biāo)導(dǎo)致出水水質(zhì)超標(biāo)被處罰的情況，政府將進(jìn)行補(bǔ)償”條款。雖然城鎮(zhèn)污水處理廠鑒于政府部門的行政監(jiān)管身份一般不愿得罪政府部門而起訴，但是該項(xiàng)訴權(quán)始終享有。
 
　　(四)公法層面探討如何讓責(zé)任歸位
 
　　首先，政府雖是 PPP 合同主體，但不是產(chǎn)污方，不應(yīng)成為替罪羊。
 
　　有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在現(xiàn)行法律框架下，污水處理運(yùn)營單位承擔(dān)了“超標(biāo)排放”和“造成水污染事故”等法律責(zé)任，但是作為合同相對方，政府卻不承擔(dān)因進(jìn)水超導(dǎo)致的出水超標(biāo)法律責(zé)任，構(gòu)成權(quán)責(zé)義務(wù)上的不對等，即使合同中約定了違約責(zé)任，實(shí)踐中也很難實(shí)現(xiàn)。從公法角度分析，作為監(jiān)管方，在監(jiān)管失靈、給相對人造成損失的情況下，亦應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因進(jìn)水超標(biāo)引發(fā)的責(zé)任，本質(zhì)上是持有納管許可的排水戶或者是非法納管的單位排放行為引發(fā)，而不是政府部門。因此，從“污染者擔(dān)責(zé)”的基本原則出發(fā)，應(yīng)是排水戶承擔(dān)責(zé)任。
 
　　其次，排水戶的預(yù)處理義務(wù)是否履行是解決問題的根本。
 
　　透過現(xiàn)象看到問題的本質(zhì)，是在排水環(huán)節(jié)存在違法行為、逃避監(jiān)管造成，排水戶在污水處理 PPP 項(xiàng)目中，作為只應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主體，即沒進(jìn)入討論的視野，其未履行法定的預(yù)處理和達(dá)標(biāo)納管的義務(wù)，理應(yīng)是問題的焦點(diǎn)，受到更多關(guān)注。
 
　　在現(xiàn)有的法律制度框架下，污水處理設(shè)施運(yùn)營單位是出水水質(zhì)的責(zé)任主體，無論從事實(shí)角度還是法律基本原則上講，都沒有問題。但是，其責(zé)任承擔(dān)是有限度的，因此要理順排水戶與污水處理設(shè)施運(yùn)營單位和政府部門的法律責(zé)任，還應(yīng)回到法律的基本制度和邏輯過程，即各歸其位，各擔(dān)其責(zé)。
 
　　四、 問題解決建議
 
　　通過上述分析，城鎮(zhèn)污水處理廠發(fā)生的因進(jìn)水超標(biāo)導(dǎo)致出水超標(biāo)主要是由于排水戶違法排放造成，同時(shí)排水、污水管網(wǎng)和城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施的多部門監(jiān)管和交叉管理且缺乏聯(lián)動(dòng)協(xié)作機(jī)制也是原因之一，但是現(xiàn)行法律已對這些問題作了安排，因此通過強(qiáng)化執(zhí)法和加強(qiáng)行政管理、提高行政效率即可扭轉(zhuǎn)這一局面。
 
　　(一)落實(shí)排水戶的預(yù)處理法律義務(wù)
 
　　《水污染防治法》和《城鎮(zhèn)排水與污水處理?xiàng)l例》均明確規(guī)定了排水戶的預(yù)處理義務(wù)，生態(tài)環(huán)境部門和排水部門都可以依法監(jiān)管。排水戶依法有下列義務(wù)：
 
　　1. 建設(shè)預(yù)處理設(shè)施和水質(zhì)、水量檢測設(shè)施，且排放達(dá)標(biāo)。城鎮(zhèn)排水部門在發(fā)放排水許可證時(shí)應(yīng)當(dāng)審查申請人是否符合。
 
　　2. 工業(yè)廢水進(jìn)行預(yù)處理，達(dá)到集中處理設(shè)施處理工藝要求。這項(xiàng)義務(wù)生態(tài)環(huán)境部門具有法定監(jiān)管職權(quán)。
 
　　《城鎮(zhèn)排水與污水處理?xiàng)l例》
 
　　第二十二條 排水戶申請領(lǐng)取污水排入排水管網(wǎng)許可證應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
 
　　按照***有關(guān)規(guī)定建設(shè)相應(yīng)的預(yù)處理設(shè)施和水質(zhì)、水量檢測設(shè)施;
 
　　排放的污水符合***或者地方規(guī)定的有關(guān)排放標(biāo)準(zhǔn);
 
　　符合前款規(guī)定條件的，由城鎮(zhèn)排水主管部門核發(fā)污水排入排水管網(wǎng)許可證;具體辦法由國 務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門制定。
 
　　第二十三條 城鎮(zhèn)排水主管部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對排放口設(shè)置以及預(yù)處理設(shè)施和水質(zhì)、水量檢測設(shè)施建設(shè)的指導(dǎo)和監(jiān)督;對不符合規(guī)劃要求或者***有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)要求排水戶采取措施，限期整改。
 
　　《水污染防治法》
 
　　第四十五條 第三款 向污水集中處理設(shè)施排放工業(yè)廢水的，應(yīng)當(dāng)按照***有關(guān)規(guī)定進(jìn)行預(yù)處理，達(dá)到集中處理設(shè)施處理工藝要求后方可排放。
 
　　第八十三條 違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門責(zé)令改正或者責(zé)令限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治，并處十萬元以上一百萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉：
 
　　未按照規(guī)定進(jìn)行預(yù)處理，向污水集中處理設(shè)施排放不符合處理工藝要求的工業(yè)廢水的。
 
　　進(jìn)一步的建議：
 
　　市政污水管網(wǎng)專項(xiàng)檢查。生態(tài)環(huán)境部門與排水部門分頭或者聯(lián)合開展“市政管網(wǎng)”的專項(xiàng)檢查，落實(shí)排水戶的法律義務(wù)，有違反者嚴(yán)懲不怠。對于納管的工業(yè)企業(yè)排水戶，未履行預(yù)處理義務(wù)的，依據(jù)上位法，即《水污染防治法》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。
 
　　建立工業(yè)廢水接入管網(wǎng)的審查制度。結(jié)合《提質(zhì)增效方案》提出的規(guī)范工業(yè)企業(yè)排水管理的要求及審查制度的雛形，建議推動(dòng)生態(tài)環(huán)境部建立統(tǒng)一的工業(yè)廢水接入城鎮(zhèn)排水管網(wǎng)的條件及其相關(guān)審查制度，細(xì)化原有排水許可證的審查制度，將排污許可與排水許可銜接，并將城鎮(zhèn)污水處理行業(yè)自治組織和相關(guān)專家納入審查主體。這一制度能夠?qū)⑴潘鞴懿块T“監(jiān)督城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施進(jìn)水水質(zhì)”的職責(zé)落到實(shí)處;同時(shí)，城鎮(zhèn)污水處理行業(yè)自治組織通過參與審查過程，除可及時(shí)獲得信息之外，能夠從源頭上解決難以處理的工業(yè)廢水排入管網(wǎng)的問題。
 
　　信息公開。結(jié)合住建、生態(tài)環(huán)境部和發(fā)改委聯(lián)合出臺的《提質(zhì)增效方案》中關(guān)于“工業(yè)企業(yè)排污許可內(nèi)容、污水接入市政管網(wǎng)的位置、排水方式、主要排放污染物類型等信息應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公示，接受公眾、污水處理廠運(yùn)行維護(hù)單位和相關(guān)部門監(jiān)督”的要求，基于排水戶的許可和排水信息的公開，將此信息與城鎮(zhèn)污水處理廠共享，讓污水產(chǎn)生方與處置方建立對話和溝通平臺，形成合作共治的局面。
 
　　2019 年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、生態(tài)環(huán)境部以及發(fā)展改革委《關(guān)于印發(fā)城鎮(zhèn)污水處理提質(zhì)增效三年行動(dòng)方案(2019～2021 年)的通知(建城[2019]52 號)》(下稱“提質(zhì)增效三年方案”)提出“各地要建立完善生態(tài)環(huán)境、排水(城管)等部門執(zhí)法聯(lián)動(dòng)機(jī)制，加強(qiáng)對接入市政管網(wǎng)的工業(yè)企業(yè)以及餐飲、洗車等生產(chǎn)經(jīng)營性單位的監(jiān)管，依法處罰超排、偷排等違法行為”。
 
　　(二)城鎮(zhèn)污水處理運(yùn)營單位與排水戶直接簽訂污水處理協(xié)議
 
　　城鎮(zhèn)污水處理運(yùn)營單位投建的初衷是處理城鎮(zhèn)生活污水，由于歷史原因工業(yè)廢水納管，為保證城鎮(zhèn)污水處理運(yùn)營單位掌握工業(yè)廢水的來源、種類和數(shù)量，準(zhǔn)確判斷是否有能力處理，應(yīng)由雙方直接簽訂污水處理協(xié)議，明確約定各方權(quán)利義務(wù)，回歸到污染者擔(dān)責(zé)、政府引導(dǎo)和監(jiān)管的主題思路。
 
　　同時(shí)，通過合同約定，城鎮(zhèn)污水運(yùn)營單位對排水戶的監(jiān)控權(quán)利，如果能在制度層面加以明確，則更有利于理順各方的法律關(guān)系。比如北京和蘇州等地已經(jīng)通過地方規(guī)章等建立了此類制度，具體如下。
 
　　《北京水污染防治條例(2018 修正)》第三十五條第二款
 
　　向公共污水處理設(shè)施排放工業(yè)廢水的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)在排污口建設(shè)取樣井，并為水行政、環(huán)境保護(hù)行政主管部門和受納廢水的污水集中處理設(shè)施的運(yùn)營單位提供取樣、監(jiān)測流量的便利條件。
 
　　污水集中處理設(shè)施的運(yùn)營單位有權(quán)對匯水范圍內(nèi)排污單位的排水進(jìn)行取樣檢測，發(fā)現(xiàn)排水水質(zhì)超過排放標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知排污單位，并報(bào)告水行政主管部門。
 
　　《蘇州暫行辦法》第十四條
 
　　經(jīng)同意可接納的工業(yè)企業(yè)在建設(shè)或改造時(shí)，除按照《江蘇省污染源自動(dòng)監(jiān)控管理暫行辦法》安裝污染源(廢水)特征污水因子自動(dòng)監(jiān)控設(shè)備及其配套設(shè)施外，還應(yīng)安裝遠(yuǎn)程采樣設(shè)備和排放控制閥門等，后者的控制權(quán)應(yīng)交由排水管理部門及其指定的城鎮(zhèn)污水廠。
 
　　讓污水處理設(shè)施運(yùn)營單位有說“不”的權(quán)利，作為第三方治理主體，應(yīng)允許和確認(rèn)其拒絕接收超標(biāo)廢水的權(quán)利，既然由其負(fù)責(zé)出水水質(zhì)，理應(yīng)賦權(quán)其對進(jìn)水水質(zhì)的監(jiān)督和審查。鑒于城鎮(zhèn)污水處理運(yùn)營設(shè)施的高度公共設(shè)施屬性，停運(yùn)將可能對社會(huì)穩(wěn)定造成影響，但是城鎮(zhèn)污水處理運(yùn)營單位采用技術(shù)手段拒絕接受和處理超出處理能力的廢水是城鎮(zhèn)污水處理運(yùn)營單位的民事權(quán)利，雖然不能擅自停運(yùn)，但是通過對排水的及時(shí)監(jiān)測發(fā)現(xiàn)的超標(biāo)工業(yè)廢水，可通過合同約定拒絕進(jìn)入，以及通過暫存事故池等方式進(jìn)行應(yīng)急處理。對違約的責(zé)任可能過合同的條款安排解決，強(qiáng)化產(chǎn)污方的主體責(zé)任，而不是通過 PPP 協(xié)議的安排，逃脫主體責(zé)任。
 
　　(三) 執(zhí)法中對因第三人過錯(cuò)造成超標(biāo)違法后果的處理
 
　　如何解決城鎮(zhèn)污水處理廠提出的“因進(jìn)水超標(biāo)導(dǎo)致出標(biāo)”抗辯呢?
 
　　首先，如果城鎮(zhèn)污水處理廠超標(biāo)排放，即可認(rèn)定為違法行為;其次，根據(jù)《行政處罰法》第四條的規(guī)定“設(shè)定和實(shí)施行政處罰***以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！币虼?，應(yīng)當(dāng)在事實(shí)調(diào)查時(shí)，了解清楚超標(biāo)的原因，在確有證據(jù)能夠證明存在進(jìn)水污染物超標(biāo)、出水超標(biāo)的特征污染與進(jìn)水超標(biāo)的特征污染物同一，且超標(biāo)發(fā)生和持續(xù)持續(xù)時(shí)間、超標(biāo)排放數(shù)量從時(shí)間順序上看具有直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系，應(yīng)確定該污水處理廠的違法與非法進(jìn)水有因果關(guān)系;參照《行政處罰法》第二十七條第(二)項(xiàng)受他人脅迫有違法行為的規(guī)定依法從輕或者減輕處罰。
 
　　從客觀事實(shí)出發(fā)，現(xiàn)階段城鎮(zhèn)污水處理廠發(fā)現(xiàn)進(jìn)水超標(biāo)時(shí)，無法基于自由意志出發(fā)，做出“拒絕”的決定，而“被動(dòng)”接納自己無法處置的污水，即可視為“受脅迫違法”的情形，這種原因力違法的情形，在執(zhí)法時(shí)應(yīng)予以考慮，才能保持過罰相當(dāng)，不讓法律強(qiáng)人所難，以維護(hù)執(zhí)法的公平和權(quán) 威。
 
　　《行政處罰法》第二十七條
 
　　當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰: (一)主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的; (二)受他人脅迫有違法行為的; (三)配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的; (四)其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。